不怕词汇不清楚，就怕程序不公正
南都周刊：将于6月1日正式实施的《行政机关公务员处分条例》规定，对于包养情妇的公务员，将视其情节轻重，给予警告、记过、撤职和开除等不同程度的处分。但“包养”和“情节轻重”都是比较模糊的词汇，这会不会给实际操作留下遗憾，或者说法律该如何来界定这些词汇？
何兵：“包养”这个词汇，现代法律上确实没有。要对文字本身做出界定，确实也难，在实践中要根据一些具体情况来判定。“包养”不同于重婚，重婚是没有夫妻之名，但有夫妻之实。同时，“包养”也不同于偶然的性关系。就我个人理解，包养应该是介于两者之间。“包养”首先是一个“包”字，它有一个经济上的交换关系，还有垄断性、长期性的意思，包括对对方的行为控制、关系界定等。
词汇在法律上不可明确界定并不少见。比如说“重婚”，看起来这个词很清楚，但实际上也很难界定，已婚男女在一起待一夜，可能就有了孩子，这算不算重婚。不能说因为一个词汇界定困难，就否认法规规定的正当性。
“情节轻重”的衡量在各种法律中都有，婚姻法、刑法里面有看情节轻重的条款，民法里面有考虑过错程度的，包括行政法里面也有考虑合理性程度的。我们说“包养”，包养三个情妇和包养五个情妇一样吗？用工资包养和用公款来包养一样吗？包养没有造成后果和造成严重后果能一样吗？当然不一样了，生活本身就是千姿百态的，怎么可能没有情节的轻重。
南都周刊：婚姻法规定，有配偶者之间以夫妻名义同居生活的，应按重婚罪定罚量刑。现在条例则对公务员包养情妇做出处罚规定，两者是否存在冲突或者处罚叠加的问题？
何兵：《行政机关公务员处分条例》是一部行政法规，从法理上来讲，并不排除刑法的适用。如果在执法过程中，发现公务员是重婚的话，可以以重婚罪进行惩处。在罪和非罪之间，实际上就存在一个罚的问题，行政处罚或处分就属于这种情况。“包养”既没有达到重婚罪的程度，但又超过了偶尔的性行为，对此做出某种处罚是没有问题的。
南都周刊：这个《处分条例》规定，如何认定、处分是由任免机关按照管理权限来决定的，这里面就有人为因素太强的担心。
何兵：这里面是有这么一个问题。有些词汇是历史沉淀下来的，其概念和内涵容易界定。但有些词汇是新词汇，概念和内涵都比较模糊，在界定中容易出问题，比如说“包二奶”这个词。解决的方法就是要通过程序来保障。这部行政法规可能在程序上还是有点问题。比如说开除和撤职处分，这里面涉及到一个劳动权的问题，救济手段应该是充分的，因为很难说不出现冤案，不出现打击报复的事情。但《条例》只规定，被处分的公务员可以在内部系统进行申诉，比如申请复合等，但不能到法院起诉，这就没有了正当程序的保障。不怕词汇不清楚，就怕程序不公正。
公众有权要求官员适度公开私生活
南都周刊：有一种看法认为，对公务员做出这种异于普通人的处罚，实际上太苛刻了，也涉嫌到侵犯官员的个人隐私权问题。
何兵：对公职人员的私德、私行的要求高于普通人，是正确的，在哪个国家也都是应该的，因为权力具有天然的扩张性和侵略性，很容易被腐蚀。从目前的媒体披露看，许多贪官后面都站着情妇。有的说，是官员先贪污才有情妇，不是因为情妇让他贪，这个事是说不清楚的，但一定是有了情妇以后，官员手中的权力会更被滥用。另一方面是，官员的品行会影响整个社会的风气。官员言行不一、弄虚作假、生活糜烂，怎么能让民众服气，怎么能起到表率作用？
从法理上讲，法律对公众人物的名誉权、隐私权的保护与一般人相比，是弱的。政府官员也是一样。因为是政府官员，其行为不仅影响个人，也影响整个社会。公众就有权要求官员适度公开个人生活。你想，在中国的政治架构中，官员手中往往握有很大的权力，若说包养情妇是个人行为，但谁能保证他不会利用手中的权力为情妇牟利呢？现实的案例一再证明，许多官员就是利用手中的权力为情妇牟利的。说包养情妇是官员的个人私事，怎么可能呢？这点你可以问一个普通百姓，比如说的哥(的士司机)，你就知道他们对这个事是怎么看的了。
对于普通百姓，我们可以说基于个人隐私，对其个人生活，国家和政府不应该干预，这个没有任何问题的。但对于一个法治社会来说，从严治吏永远是正确的。“明君治吏不治民”，古人都明白这个道理。许多官员说“乱世用重典”，其实他们的理解是有误的，“重典”不是要对付百姓，而应该是“重典”对官。
贪官包养情妇呈3大特点 某厅长情妇竟达140多人
南都周刊：对于官员来说，何者是其公域，需要公众知情的，何者是私域，要受到隐私权保护，有没有一些界限标准？
何兵：官员的公私域不是一刀可以切得准的，说句套话，这是需要与时俱进、与时俱变，才能做出判断和区分的。但在世界许多国家，官员的性行为，尤其是婚外性行为，都是被法律法规所普遍关注的。中国的《公务员法》就是对官员的品德、品格进行规定要求的。官员就是要自律，要对自己严格要求的。孔子说，己不正，无以正人。其身正，不令而行，其身不正，虽令不从。说实话，当前的公务员工资，有几个能够包养情妇的。要想包养，他必须利用手中的权力，滥用职权。
南都周刊：实际上，不仅仅是公务员包养情妇问题，近年来，官员的私德、个人生活的细节问题也被越来越多地纳入到组织内的惩处、监督、考核和评价中。如河南的长恒市、山西的河津市等地，把“孝”纳入官员的考核标准，不孝顺父母的官员不能提干。
何兵：官员的品行历来都是需要考核的，中国古代官员升迁的方式有科考和推举，推举就是要考虑官员的品行。以前可能没有具体的考核标准，现在各地可能想落实对官员的品行的考核。但这里面可能有一些过度了，例如说官员的请客吃饭要上报，这就有点涉嫌干涉官员的私人生活了。
对于孝顺与否，很难界定，但如果一个官员对自己的父母就不能尽到赡养义务的话，这种官员的品行确实是有问题。让这样的人当官你觉得合适吗？既然品行是对官员判断或考核因素之一，那就必须落实到具体生活，比如说和朋友相处怎样，对父母怎样，对家庭如何，有没有责任和担负？
南都周刊：但如果把孝道纳入到官员的考核中，就有点泛道德化了。
何兵：是，将“孝”这个词纳入官员的考核中去，的确会出现这样的问题。但可以以更实在的“赡养不赡养”或“有没有尽到赡养义务”等词汇来评价。子女在法律上有赡养父母的义务。作为中华民族的传统，赡养不仅是经济上的照顾，还要常回家看看。我们不能像西方那样，大学毕业之后和父母的感情就淡了。不能说传统的就是封建的、过气的。我们应该对传统进行检讨，不能因为它是传统的，我们就接受，或者就放弃，我们要看正确看待它的意义和价值。许多西方人就认为中国的这种家庭养老比他们的养老院养老要好。★
从严治吏而不是从严治民
南都周刊：这种组织内部对官员的道德监督和约束真的有效吗？或者说这是舍本逐末，忽视了对官员权力最重要的外部约束和监督？
何兵：对官员私生活的干预，在1949年后的很长一段时间都是全方位的。比如说跟谁结婚或离婚都要经过组织批准。几十年以后，社会风气变了，组织也就不再介入到个人生活。现在这种现象可以说是一种回潮。像北京市规定婚姻变化要上报，实际上是组织不批准也不许可，只是有变化你要主动告知。官员要把其信息告诉官府，这是官府内部的管理问题，既不牵涉到对外公开，也不牵涉到许可。我觉得问题不大。官员的婚姻状态，是不是社会公众要了解的范畴，我个人觉得需仔细斟酌，我现在也拿不准。
组织该从内部对官员的私德和行为进行约束和监管，从严治吏是必须的，要从严治吏而不是从严治民。你若跟权力、跟官府打过交道，就会明白这个道理了。
南都周刊：您刚才也说到回潮，像官员更多的生活细节纳入到对他的监督与评价体系当中去，这好像已经慢慢地在各地铺展开来了，形成了一种潮流，一个趋势，您是如何看待这种现象的呢？
何兵：该管，从严治吏是必须的！因为他手中握有权力，公众就应该时刻对权力保持警惕。如果是大街上推三轮的卖菜的，你包养三个情人也是没有办法的！但官员是不可以的。
南都周刊：但这种约束和监管从另一个层面上看，背后更多的还是一种人治思维方式。
何兵：你说的人治实际上是裁量权，就是裁判者可以根据个人好恶决定被裁量者的生死。但这些法规和规定与这不同。从宽泛的意义来理解，哪个社会不是人治，任何社会都是人治理人的。就是再法治、再规范的社会，它也有很大的裁量空间。
比如说，你现在采访我，我高兴了就接受，我不高兴就不接受，这也是人治。但什么是法治呢？如果法律规定大学教授有接受采访的义务，要向社会传播知识，因为他拿的是国家的薪水，那我就必须接受你的采访，这就是法治。在任何国家，任何时代，都不可能把所有的事情法治化。如果说中国法律规定教授有接受采访的义务，那就麻烦了。法治社会不怕出现这样的麻烦和争议，因为受害者可以启动救济程序来申诉。若没有救济程序，那就很危险了。
南都周刊：但目前有种普遍担心是，这种组织化的监督和约束很容易越界过头，干涉到官员的私生活，毕竟官员也是人，比如