2007年10月1日，新刑法颁布实施10周年；10月27日，将迎来我国加入《联合国反腐败公约》2周年。关于如何修改刑法，以更好地与公约衔接、打击贿赂犯罪的讨论，由来已久。

　　其中，以“贿赂的范围”、“影响力交易罪的成立”、“定罪量刑的数额”等问题，学界争论最为激烈。是照搬公约、移植国外经验？还是依据现实，中国特色？

　　为此，本报记者专访最高人民法院副院长熊选国，从实务部门的角度，就贿赂犯罪相关立法调整问题作探讨和思考，并提出初步立法修改建议。

　　1.当前理论界有一种意见认为，应将贿赂扩大至一切不正当利益，但综合考虑我国的国情、社情和民情等因素，将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益更为妥当。

　　记者：我国刑法对贿赂限于财物，其范围小于世界上绝大多数国家的相关规定，且与公约不符；目前有一些专家也提出，应将贿赂从财物扩大至一切不正当利益，您如何认为？

　　熊选国：将贿赂规定为财物，源于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1993年《反不正当竞争法》将贿赂扩大到“财物或者其他手段”，但是1997年修订刑法未对贿赂范围作出相应调整，因而就立法而言，贿赂仍仅限于财物。

　　从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。

　　按照公约规定，贿赂可以是任何不正当好处，其字面涵义明显要宽于刑法规定中的财物。据此，当前理论界较为一致的意见认为，应将贿赂扩大至一切不正当利益，凡是能够满足受贿人需要或欲望的有形或者无形利益均可以成为贿赂。主要理由是：第一，将贿赂范围限定为财物，放纵了大量实质上的受贿犯罪。随着经济社会的不断发展变化，贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的物质利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生。这种利益虽然难以计价，但同样可以使受贿人获得以钱财买不到或难以买到的实际利益，同样具有相当严重的社会危害性和思想腐蚀性。第二，从贿赂犯罪的本质看，其侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。受贿行为的对象无论是财物、财产性利益，还是非财产性利益，侵犯的客体始终是一样的。第三，将非财产性利益作为贿赂，是世界上很多国家的通行做法。

　　对此，我持不同看法。将贿赂限定为财物，的确已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。但是，是否应当将贿赂扩大至任何“不正当好处”，却不无商榷之处：首先，国际公约的国内法转化，需要综合考虑一个国家的国情、社情和民情等因素。注重人情世故和礼尚往来，是我国传统文化的一个重要内容，长期以来一直在人们的日常社会交往活动中扮演着重要角色。在这种背景下，将非财产性利益一并作为贿赂处理，非但无助于贿赂犯罪与不正之风之间界限的应有区分，而且其现实有效性也值得怀疑，失去本土文化的支撑，再严密的法网也将是一纸空文。其次，将贿赂扩大到非财产性利益，将使行、受贿双方关系变得模糊不清，权钱交易的本质特征无从体现。诚如有学者所指出的，相互利用权力进行非财产性利益的交易中，究竟谁受贿、谁行贿势必无法区分。再次，将贿赂扩大到非财产性利益，还将因为无法计量而面临一个具体司法操作问题。

　　我认为将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益更为妥当。与公约的衔接，不仅要注重形式上的契合，更要强调实质精神的一致。贿赂范围由财物扩大至财产性利益，既有利于区分刑事犯罪与一般不正之风之间的界限，确保当前反腐败体系、架构、机制的基本稳定，突出刑事打击重点，又有利于确保贿赂范围的立法修改最终能够在司法中落到实处。这样修改，尽管形式上，范围是比公约要求窄了些，但是可以较好地避免司法上的一系列问题，实际效果反而可能要好于直接规定非财产性利益或者不正当好处。

　　2.刑法中“为他人谋取利益”与公约中“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”作为受贿罪构成要件，两者本质是相同的，不应当取消前者。

　　记者：现行刑法中，受贿罪以“为他人谋取利益”为构成要件，这一规定是否缩小了对腐败的打击面，甚至会培养出一批拿人钱财却不为人“办事”的“流氓官员”？

　　熊选国：鉴于公约没有明确规定“为他人谋取利益”要件，理论界多数意见主张取消受贿罪构成中的“为他人谋取利益”要件，主要理由是：第一，受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性，因此，只要公职人员实施了利用职务上的便利非法收受他人财物的行为就已经构成收买职务行为的事实，是否为他人谋取了利益等均不需要在受贿罪的构成中考虑。第二，“为他人谋取利益”不易理解和掌握。“为他人谋取利益”无论作为主观要件还是客观要件，都会放纵部分受贿犯罪。如果将其作为客观要件，则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益，或者正在为他人谋取利益但尚未成功，就难以追究其刑事责任；如果将其作为主观要件，则行为人收受了贿赂但根本不打算为他人谋取利益，又被排除在刑法的否定性评价之外。第三，为他人谋取利益作为定罪要件的缺陷，正在成为权力寻租的突破口。有些人对握有实权的公职人员刻意采取放长线钓大鱼的长线投资策略，常常把过节、祝寿、婚丧嫁娶、探视病情等作为正常的礼尚往来机会，不惜将重金分期投入，但在行贿时又并无明确的请托事项，其目的在于建立感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件和打下基础，公职人员收受贿赂后既不立即为行贿人谋取利益，也不作出将来要为其谋取利益的明确承诺，但双方都心知肚明，只要时机成熟时即可兑现，依照现行规定对此也难以惩罚。第四，这种立法给人们传递的信息并不是刑法要禁止利用职务上的便利收受贿赂的行为即受贿行为本身，而只是禁止收受了贿赂以后为他人谋利益的行为。这就有意无意地培养了一批拿人钱财不为人办事的“流氓官员”。因为，拿了别人的钱财，为别人办了事，就构成犯罪；不为别人办事，则不构成犯罪。

　　这些意见和理由，虽然不无道理，但我认为仍存在偏颇之处。首先，公约关于受贿罪的规定在字面上确实没有出现“为他人谋取利益”的措辞，但是明确规定了“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”，两者并无实质上的不同，不过是一个事物的两个方面，都是利用职务便利或者执行公务的具体体现，所以，关于取消为他人谋取利益仅保留利用职务上的便利要件，在逻辑上便难以成立。其次，为他人谋取利益，是司法实践中查证、认定权钱交易关系存在的重要环节。是否利用了职务便利，最终还是需要通过为他人谋取利益这一外化事实来反映。至于“培养感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件”的问题，本身即具有利用职务便利实施的受贿与正常人情往来两种可能性，这从另外一个侧面进一步佐证了为他人谋取利益要件对于区分罪与非罪的必要性。再次，关于“为他人谋取利益”可能导致的放纵罪犯问题，司法实践中已经不复存在。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。因此，不论有无实际的谋取利益行为，所谋取的利益是否实现，有无为他人谋利的真实意思，只要国家工作人员明知他人所送财物是希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益而予以收受的，就构成刑法意义上的受贿。

　　我认为，保留“为他人谋取利益”要件，不仅有利于突出受贿罪的权钱交易特征，更好地区分现阶段受贿犯罪与违反纪律收受礼金等行为的界限，也与公约规定的“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”实质一致。同时，为从立法上根本解决为他人谋取利益的理解问题，建议在刑法第三百八十五条中增设一款规定，“明知他人有具体请托事项而收受其财物、财产性利益的，视为为他人谋取利益”，以此惩治实践中国家工作人员承诺为请托人谋利益还没有付诸实施，或者收受财物后不为请托人谋取利益的受贿犯罪。

　　3.“影响力”包括公职人员的影响力和非公职人员影响力。我国刑法对公职人员影响力交易犯罪已有严谨的规定，对于非公职人员影响力交易犯罪，刑法有必要作专门规定。

　　记者：郑筱萸、吴振汉、李嘉廷等人的落马有一个共性：亲属通过特殊身份的影响力收受财物，对此我国刑法如何规定？公约中规定了影响力交易犯罪，结合我国刑法，如何理解？

　　熊选国：从公约第十八条规定的影响力交易犯罪与刑法相关规定比较看，问题集中在两个方面，一是影响力交易与刑法第三百八十八条规定的关系；二是影响力交易犯罪主体的国内立法转化。

　　首先有必要澄清影响力交易罪中“影响力”的理解问题。对此，理论界一般认为，“影响力”包括两大类：一类是公职人员的影响力，即公职人员因一定的职务关系所具有的影响能力，如上级对下级的影响力、某一职能部门的公职人员对与其有业务往来的另一职能部门公职人员的横向影响力；另一类是其他人员的影响力，即公职人员以外的其他人因其与公职人员具有亲属关系、朋友关系、师生关系、老同事关系而具有的影响力。该理解紧密结合公约第十八条规定，并充分注意到了“影响力”与公约关于贿赂犯罪中所规定的“公务”之间的区分，因而是一种较为全面而中肯的理解。

　　基于此理解，结合《纪要》关于“利用职务上的便利”、“利用职权或地位形成的便利条件”的认定意见